民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）：谢XX，男，1967年8月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

被上诉人（原审原告）：唐XX，男，1969年6月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：李方敏，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：浩源XX公司，住所地江西省南昌市青云谱区。

法定代表人：陈XX，总经理。

委托诉讼代理人：梁XX，男，该公司工作人员，代理权限为一般授权代理。

上诉人谢XX因与被上诉人唐XX、原审被告浩源XX公司（以下简称浩源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市XX区人民法院一审民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

谢XX上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回唐XX全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由唐XX承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案系唐XX自身实施的行为导致的损害结果，与谢XX正常工作指令无因果关系。唐XX系多年从事电工工作的专业人员，应当具备从事该工作的经验与技术，应当知道在换电表过程带电作业的危险性。而本案，就连普通人常识上也可判断带电操作会导致何种后果，唐XX未严格遵守操作守则而犯如此低级错误，放任后果的发生，使自身受到损害，存在过错。另结合证人肖某证言也可证明，导致本案损害结果的直接原因系唐XX的违规操作，与谢XX并无因果关系。从唐XX起诉状内容、当事人陈述及证人证言来看，本案事故发生全过程均只有唐XX实施的带电换电表行为，且一审法院也结合上述证据认定谢XX未强令其带电作业，故本案并无共同侵害人，谢XX与浩源公司无法构成共同侵权。但一审判决却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定判决谢XX按3:3:4比例承担赔偿，并与浩源公司承担连带责任，该判决与认定事实严重不符、自相矛盾，因此，一审法院系明显的认定事实不清，适用法律错误。倘若一审法院责任划分正确，上诉人的垫付款也应在赔偿款中予以分摊。谢XX在唐XX住院期间先行垫付40182.91元，一审庭审过程中，唐XX已经认可。但一审法院在列明本案赔偿明细时，并未考虑谢XX已经垫付的款项，未在判决赔偿款项先予以分摊、扣除，却由谢XX全额承担，从而加大其赔偿负担，损害其合法权益，浪费其诉讼成本。2.一审法院遗漏本案当事人，应当追加保险公司作为被告。本案谢XX以浩源公司名义向中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司为唐XX等人购买了雇主责任保险，一审庭审中当事人对该保险合同均无异议，根据雇主责任保险（2016版）条款第五条约定，在保险期间内，被保险人的雇员在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，保险人按照本合同约定负责赔偿。根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，但一审法院在庭审过程中未释法告知当事人，也未主动追加保险公司作为被告参与诉讼，不仅加大当事人诉讼成本，而且还浪费司法资源。

唐XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回谢XX的上诉请求。浩源公司将案涉电力改造项目交由不具备劳务作业法定资质的自然人，存在选任过失，且未履行好安全生产监管责任。唐XX是受雇于谢XX。谢XX没有资质，作为雇主有相应监管责任。一审判决浩源公司承担40%责任，谢XX承担30%责任，比较适当。一审判决唐XX承担30%责任，也是充分考虑到唐XX是多年电力安装工人，在换表的过程中有谨慎的义务。浩源公司是投保人和受益人，与唐XX没有直接的法律关系。一审时提供的保单是过期的。关于垫付款的问题，我认同垫付金额和票据,垫付款要按照总款的比例来计算。

浩源公司述称，同意谢XX的意见。唐XX是有电工证的电工,作为电工来说带电就不能施工，事故的发生是在保险期之内。

唐XX向一审法院起诉请求：1.判令谢XX赔偿唐XX误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等费用135,106.3元；2.判令浩源公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由谢XX、浩源公司承担。

一审法院认定事实：浩源公司承包了案涉电力改造项目，谢XX是具体承包人，挂靠在浩源公司进行电力安装和维修等具体施工工作,唐XX受谢XX雇请从事电力安装工作。2017年5月11日上午10点左右，唐XX在抚州××区秋溪镇吴家店换电表作业时因电线短路被电弧灼伤面部从楼梯上摔下来，受伤后唐XX被送往抚州××区第一人民医院住院治疗。入院诊断为：1.颜面及颈部Ⅱ度烧伤；2.左跟骨粉碎性骨折。第二天即2017年5月12日转院至抚州第一人民医院住院进行治疗，2017年5月23日出院。出院诊断为：1.全身多处烧伤5%深Ⅱ度；2.左跟骨骨折。2017年5月26日，唐XX因左跟肿痛活动受限至抚州第一人民医院住院进行治疗，2017年6月12日出院。并出具疾病诊断证明：“出院诊断为：左跟骨骨折，医师意见：1.定期换药，预防伤口感染；2.术后3个月悬足免负重功能锻炼；3.术后一年以上视情况取出固定；4.随诊。后唐XX陆续到其他医院进行了治疗。关于唐XX住院治疗及产生的费用，唐XX陈述“唐XX因工受伤住院治疗总计29天，上述医疗费用谢XX已经全部垫付，所以不作为诉请主张。”谢XX陈述“我已经替唐XX垫付40,182.91元，这些都有医院发票证明。”浩源公司陈述“谢XX所讲属实”。

2018年4月17日，唐XX提供书面申请要求对其伤残等级、后续治疗费用进行鉴定。2018年5月7日，抚州金田法医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书（金田司鉴所[2018]临鉴字第A122号），鉴定意见为：1.被鉴定人唐XX左跟骨粉碎性骨折伤残程度评定为十级；2.被鉴定人唐XX后续治疗费评定为捌仟元整（8,000元）。

另查明，浩源公司为案涉工程的施工人员投保了雇主责任险，唐XX为被保险人。关于保险公司是否赔付，唐XX陈述“保险公司没有赔偿给我，是公司帮我们买的保险，理赔没有经过我们，我也不知道赔了多少钱，我只知道医疗费用谢XX给我垫付了，保险公司的事情我不清楚。”谢XX及浩源公司均陈述“保险公司还没有赔偿，赔偿金额保险公司接受不了，双方没有达成一致，这件事暂时没有处理。”

唐XX的户别原为农业家庭户口，现更改为居民家庭户口，居住于江西省××市临川区××孝桥村××组。唐XX父亲唐某某，1943年11月4日出生，已婚，为抚州××××区孝桥镇孝桥村下塘五组村民，2001年6月2日生育小孩唐某。唐某某共生育4个子女，唐XX系其第二个儿子。

浩源公司系有限责任公司，注册资本88,880,000元整，经营范围为：电力工程（承接（修、试）电力设施许可证有效期2021年5月23日）；输变电工程；机电工程；公路工程；市政公用工程；防水防腐保温工程；消防设施工程；建筑工程；建筑装修装饰工程；水利水电工程；水电安装；水暖设备安装工程；通信工程；制冷设备安装、调试；电力设计；室内外装饰设计及施工；国内各类广告设计、发布、代理；建筑智能化工程；弱电工程；网络工程；通讯工程；安防工程；园林绿化工程；节能技术推广服务；计算机信息系统集成服务；计算机软硬件技术开发；清洁服务（高空清洁除外）；劳务分包；新能源技术开发（以上项目国家有专项规定的除外）。

一审法院认为，公民的健康权利受法律保护。谢XX雇佣唐XX从事电力安装工作，谢XX虽未与唐XX签订书面的劳务合同，但双方已形成了事实上的劳务关系，唐XX在从事雇佣的劳务活动中发生事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故唐XX的损失应由雇主即接受劳务的一方谢XX予以承担。浩源公司将案涉电力改造项目交由不具备劳务作业法定资质的自然人，存在选任过失，且未履行好安全生产监管责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故浩源公司对唐XX损失承担连带赔偿责任。唐XX作为一名多年从事电力安装工作的专业人员，应具备从事该工作的经验和技术，其应当预见到在换电表过程中带电作业可能存在的危险，应尽最大的审慎义务，注意操作安全，防范事故发生，但其因过于自信、疏忽大意，仍然带电施工导致自己受到伤害，其自身存在重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。现根据已查明的事实，经综合考量，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，一审法院对各方当事人的民事责任划分为：唐XX自负30%，浩源公司承担40%，谢XX承担30%，浩源公司与谢XX相互承担连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

关于唐XX诉求的赔偿损失项目，一审法院认定如下：⑴后期治疗费：8,000元，一审法院认为，该费用有鉴定意见佐证，故对其该项主张予以支持。⑵护理费：52,273元/年÷365天×29天≈4,153.2元，一审法院认为，符合法律规定，故对其该项主张予以支持。⑶住院伙食补助费：30元/天×29天=870元，一审法院认为符合法律规定，故对其该项主张予以支持。⑷营养费：30元/天×29天=870元，一审法院认为符合法律规定，故对其该项主张予以支持。⑸残疾赔偿金：31,198元∕年×20年×10%=62,396元，唐XX的计算结果为62,398元有误，一审法院予以纠正。关于该诉请，一审法院认为，唐XX户籍地为江西省××市临川区××孝桥村××组，根据国家统计局截止2016年7月31日统计用区划和城乡划分代码库显示，该地址城乡类别为城镇，且结合唐XX从事电工工作的情况，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，故对其该项主张予以支持。⑹被扶养人生活费：儿子17岁，19,244元∕年×1年×10%÷2人=962.2元；父亲78岁，19,244元∕年×5年×10%÷4人=2,405.5元，一审法院认为，唐XX提供的其小孩唐某（2001年6月2日出生）的户籍信息、其父亲唐某某（1943年11月4日出生）的户籍信息及抚州××××区孝桥镇孝桥村民委员会的证明可以佐证上述事实，其主张符合法律规定，故对其该项主张予以支持。⑺误工费：50,628元∕年÷365天×350天≈48,547.4元，一审法院认为，唐XX虽因本次事故导致误工，但从唐XX的陈述“出了院之后断断续续做了六十几天，从出院开始，谢XX叫我去的，因为工地上没有人，我确实领了工资，一天290元，差不多做到过年，2018年没有做事。”可知其并未因此导致无法劳动，因唐XX未申请对误工期进行鉴定，为避免增加诉累，故一审法院参照其住院的实际天数（29天）及其出院时医嘱的康复期术后3个月（90天），一审法院确定其误工期为119天，故唐XX的误工费应为：50,628元∕年÷365天×119天≈16,506.1元。⑻精神抚慰金：5,000元，一审法院认为，唐XX因本次事故虽遭受伤害，但并非因遭受被告方的非法侵害造成的，故对其该项主张不予支持。⑼交通费：300元，一审法院认为，考虑唐XX治疗的实际需要，发生交通费符合情理，故对其该项主张予以支持。⑽鉴定费：1,600元，一审法院认为系实际支出，符合法律规定，故对其该项主张应予支持。

综上，唐XX因本次人身损害遭受的经济损失共计98,063元（8,000元+4,153.2元+870元+870元+62,396元+962.2元+2,405.5元+16,506.1元+300元+1,600元=98,063元），谢XX承担30%即98,063元×30%=29,418.9元，浩源公司承担40%即98,063元×40%=39,225.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢XX于判决生效后十日内一次性赔偿唐XX各项损失29,418.9元；二、浩源公司于判决生效后十日内一次性赔偿唐XX各项损失39,225.2元；三、谢XX、浩源公司对上述一、二项赔偿相互承担连带责任；四、驳回唐XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,002元,减半收取1,501元，由唐XX负担450.3元，谢XX负担450.3元，浩源公司负担600.4元。

二审中，浩源公司于庭询后补充提交唐XX电工资质证复印件一份，证号为T，作业类别为电工作业，准操项目为高、低压电工，有效期限为2014年10月10日至2017年10月10日。唐XX、浩源公司对一审查明的事实无异议。谢XX对一审查明的事实有异议，认为一审认定唐XX“现更改为居民家庭户口”是错误的。经查，根据国家统计局统计用区划和城乡划分代码库信息，唐XX所在地的城乡类别现为城镇。谢XX对一审查明事实提出的异议不能成立。谢XX还述称，已为唐XX垫付医疗费40,182.91元，唐XX、浩源公司对此均无异议，本院予以确认。唐XX述称事故发生时在全省电网整顿期间,谢XX、浩源公司不予认可。因唐XX对其主张未提供证据证明，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审期间，本院组织当事人进行调解，但未能达成一致意见。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案责任如何划分，谢XX与浩源公司应否承担连带责任；二、谢XX垫付的医疗费40,182.91元,应如何处理；三、本案是否应当追加保险公司为被告。

一、关于本案责任如何划分，谢XX与浩源公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，浩源公司将其承包的电力改造项目交由谢XX实施，但谢XX个人并不具备相应资质。谢XX又雇请唐XX进行作业，唐XX带电操作，发生事故并受伤。谢XX明知自己没有资质却承接危险作业项目，亦未进行有效安全监管，对事故的发生存在过错。唐XX缺乏安全意识，违规操作，应当对自身的损害承担部分责任。浩源公司存在选任过失和疏于监管责任，依法应与谢XX承担连带赔偿责任。一审判决酌定唐XX自负30%，浩源公司承担40%，谢XX承担30%，浩源公司与谢XX相互承担连带责任，并无不当，本院予以维持。

二、关于谢XX垫付的医药费如何处理的问题。谢XX为唐XX垫付的医药费40,182.91元，应当计入唐XX总的损失并根据各方承担责任比例进行相应调整。即唐XX因本次人身损害遭受的经济损失共计138,245.91元（98,063元+40,182.91元=138,245.91元），谢XX承担30%即138,245.91元×30%=41,473.77元，浩源公司承担40%即138,245.91元×40%=55,298.36元。谢XX已垫付40,182.91元，还应赔偿谢XX各项损失1,290.86元。

三、关于本案是否应当追加保险公司为被告的问题。浩源公司已投保雇主责任险，其与保险公司之间的法律关系属于另外的法律关系，保险公司并不是本案必须共同进行诉讼的当事人。对谢XX关于一审法院遗漏当事人的主张不予支持。

综上所述，谢XX的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省抚州市XX区人民法院一审民事判决第三项、第四项；

二、变更江西省抚州市XX区人民法院一审民事判决民事判决第一项为：谢XX于本判决生效之日起十日内赔偿唐XX各项损失1,290.86元；

三、变更江西省抚州市抚州市XX区人民法院一审民事判决第二项为：浩源XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿唐XX各项损失55,298.36元；

四、谢XX、浩源XX公司对上述二、三项赔偿相互承担连带责任；

五、驳回唐XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,002元，减半收取1,501元，由唐XX负担450.3元，谢XX负担450.3元，浩源XX公司负担600.4元。二审案件受理费1516元，由唐XX负担266元，谢XX负担895元，浩源XX公司负担355元。

本判决为终审判决。

二〇一八年九月二十七日